无执业医师资格证救人是否犯法

所谓非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。按照目前我国刑法学界的通说，本罪的基本构成要件是：（一）侵犯的客体是复杂客体。即本罪不仅了国家的医疗秩序，尤其是了国家对医务人员的从业秩序，而且由于非法行医者不具备从事医生职业的资格和基本条件，医疗服务质量差，极易导致危害就诊人的生命、健康安全的后果，因而，还直接危害国家公共卫生。（二）犯罪客观方面表现为非法行医，情节严重的行为。（三）本罪的犯罪主体是自然人且是特殊主体，即“未取得医生执业资格的人”。（四）本罪主观方面表现为故意，即行为人明知自己不具备执业资格而仍实施非法行医行为。但是，１９９７年刑法实施以来，非法行医罪在认定中出现了许多认识分歧，主要集中在罪与非罪界限的划分上。
一、“非法行医”的认定
１．“行医”与非法行医行为的界限
何谓“行医”？行医就是指从事执业医生所从事的医疗、预防、保健业务。执业医生都是具有医药卫生专业知识、掌握疾病诊断、治疗技能的专业人员，医生所从事的业务是凭借专业知识与技能而进行的或者以其为基础，这就决定“行医”是医生凭借其医药卫生知识与技能而实施的专门性医疗行为。但医疗行为可能是一次性的也可能是反复实施的业务行为。非法行医罪中的“行医”应当是指后一意思即以医疗为业的医疗行为。这里的“医疗为业”并不要求行为已实施了多次，也不是专指以此为惟一职业。以继续反复实施的意思实行医疗行为，其第一次治疗就足以成立“行医”；同样，行为人有正当职业，将医生业务作为兼职、副业也不影响“行医”的成立。
准确界定“行医”的含义，其意义在于将一些不具有“行医”性质的非法行为与非法行医区别开来。下列行为因不具有“行医”性质，不是非法行医罪所要求的“行医”：（１）以求神问卦、赶鬼驱邪的迷信方法对他人的疾病进行所谓“治疗”。（２）以推销药品为目的采用简单电子仪器对他人作笼统性“体检”。
２．非法行医与合法行医的界限
非法行医就是指非法的从事应由医生从事的医疗、预防和保健业务。非法行医与合法行医在“行医”的含义上是相同的，其区别在于适法性判断。“非法”即不符合法律规定。医生是特种职业群体，国家法律法规不仅对医生从业的主体资格而且对医生从业的方式等都作了较严格的规定。严格地讲，凡是不符合现行法律法规对医疗从业行为的规定的医疗行为均是非法行医行为。但由于非法行医罪在犯罪主体上明确规定为“未取得医生执业资格的人”，这样本罪客观要件的“非法行医”也就相应的限制为不具备医生执业资格的人所从事的医疗行为，即其行医行为违反国家关于医生执业主体资格方面的法律法规。因而，判断非法行医罪中“非法行医”的非法性依据就是医生执业资格的国家法律规定。不是在行医主体资格上违法，而是在其他方面违反行医规定，不作为非法行医罪处罚。理论界有人主张，行为人“虽取得执业证书，但超出执业地点、执业类别、执业范围，从事执业活动的，均为非法行医”，应以非法行医罪论处。笔者不同意这种观点，尽管《执业医师法》对医师的执业活动作了明确规定，医生不在注册许可执业地点、执业类别、执业范围执业，是违法行为，但这是有医生执业资格的人的非法行医行为，不符合本罪只惩处未取得医生执业资格的人的非法行医行为的立法本意。对于取得医生执业许可证的医生的上述非法行医行为，应按民事、行政法规追究责任，但不能追究其非法行医罪的责任。
从以上分析看出，刑法规定的非法行医罪中的“非法行医”的含义是特定的，“非法行医”的具体表现主要是：（１）没有执业医师资格，而从事诊疗活动；（２）有执业医师资格但没有取得执业证书而从事医疗业务；（３）被销医师执业证书之后，从事医疗业务；（４）有执业证书但是未经批准擅自从事医疗业务。关于行为人在什么机构从事非法行医，是个人私开诊所，还是几人共同成立非法的医疗机构，抑或在合法医疗机构中进行非法行医，对于本罪非法行医行为的认定没有影响。
二、本罪犯罪主体的认定
刑法将非法行医罪的主体界定为“未取得医生执业资格的人”。对于“未取得医生执业资格”是何含义，理论界存在不同认识，有的认为这里的“医生执业资格”就是《执业医师法》中所称的执业医师资格，因此，只要取得了执业医师资格，不管是否取得开业执照，都不是非法行医。笔者认为，医生与医师是两个不同的概念，医生主要指职业群体，《执业医师法》对从事医生职业规定必须先要经过考试取得执业医师资格，有执业资格后方可申请注册领取执业证书（执照）。取得执业证书之后才具有依法从事医生职业的主体资格。刑法设立非法行医罪不仅要保护就诊人的身体健康安全，而且也要维护国家医疗秩序，有执业医师资格，不经注册取得执业证书，即开始从事医疗活动，是一种扰乱医疗秩序的行为。因此，从刑法立法本意理解，刑法条文规定的非法行医罪中“未取得医生执业资格”的含义不应当是专指未取得执业“医师”资格，而应当是指没有取得从事“医生职业”的合法主体资格。所以，笔者认为，没有执业医师资格的人和有执业医师资格而无执业证书的人以及有执业证书但是未经工商批准擅自从事医生职业活动的人都是“未取得医生执业资格的人”。
实践中在认定上述“未取得医生执业资格的人”中有以下问题值得研究：
１．有医生执业资格的人擅自离开其执业的集体性医疗机构而个体开业是否构成本罪主体？《执业医师法》第十九条规定：“申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满５年，并按照国家有关规定办理审批手续，未经批准，不得行医。”因此，个体行医的主体资格需要另行审批，在原集体性医疗机构从业的医师，并不当然的取得个体行医资格，就其擅自个体开业而言，属于未取得医生执业资格，情节严重的应以非法行医罪处理。
２．没有取得执业许可的边远农村的小诊所有无默认资格问题。我国农村医疗还较为落后，特别是一些老少边穷地区的农村，缺医少药严重，一些土医生、“赤脚医生”或其他有一定医药知识的人，在这些地方开办个体诊所或小诊所，没有申请批准，有的县卫生行政部门明知这些小诊所没有经过批准，但出于各种原因没有查处，任其存在发展。实践中，有的同志提出，这种情况应视为卫生行政机关“默认”方式赋予其行医资格，对于这些诊所出现的事故，主张按医疗事故罪处理，不主张定非法行医罪。笔者认为，国家法律明确规定，从事医疗业务必须经过法定形式取得行医资格，不能允许所谓默认授予资格，边远偏僻农村存在的上述问题，应当综合治理，但不能以改变法律规则为代价。没有取得执业许可的边远农村的小诊所如果非法行医情节严重的，应以非法行医罪论处。
３．合法医疗机构负责人招聘没有医生执业资格的人开设专科门诊或者有医生执业资格的人勾结、伙同没有取得执业资格的人进行非法行医是否可作为共犯追究？从理论上讲，取得了医生执业资格的人是不可能实行非法行医行为的，但是有可能成为没有取得医生执业资格的人非法行医行为的共同犯罪人。笔者主张，合法医疗机构的负责人明知他人没有医生执业资格而招聘、雇佣其从事医疗活动，或者有医生执业资格的人擅自到非法开设的医疗机构从业或勾结没有医生执业资格的人，从事医疗活动，应按非法行医罪的共同犯罪追究其责任。
三、犯罪主观方面的认定
目前理论界对非法行医罪的罪过形式存在不同看法，有的认为只能是直接故意，有的认为是故意，有的认为对非法行医行为是直接故意，而对致人亡、重伤是过失，还有的认为本罪的罪过是复合罪过形式。笔者认为，非法行医罪是“情节犯”即以情节严重为成立犯罪条件。因此，非法行医罪的基本构成要件中的罪过不可能是过失，也不能是间接故意，更不宜为复合罪过，而只能表现为直接故意。至于非法行医产生“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人亡”的后果，应该说这是非法行医罪的结果加重犯形态，对于结果加重犯中的重结果的罪过，尽管在我国刑法中确有故意的立法例，但根据本条与其他相关条文比较，很难得出本条的重结果是故意造成的结论，与大多数结果加重犯立法例一样，本条的重结果的出现是由于过失引起的。如果行为人非法行医过程中故意致就诊人重伤、亡，已超出本罪范围应按故意伤害罪或故意罪论处，或者与非法行医罪数罪并罚。本罪直接故意的内容在于确实明知自己没有取得医生执业资格而执意从事医疗行为。考虑这一特点，实践中一些边远落后地区个别人以“祖传秘方”给当地百姓治病，主观上确实不知道行医要经法定程序取得资格；还有的合法医疗机构集体注册中因疏漏导致个别医生没有取得执业证书等情况，由于不具备非法行医的直接故意心理，不应作为犯罪处理。
刑法没有规定非法行医罪主观上必须具有非法营利的目的。但有的学者认为“以营利为目的是非法行医罪成立的主观方面要件”。笔者认为，这种观点值得讨论。实践中大多数的非法行医案件，行为人可能是出于牟利或营利目的，但也有一些案件没有营利目的，甚至是出于乐善好施的动机，将“营利目的”作为本罪主观要件没有法律依据，也不符合司法实际，将使部分非法行医犯罪得不到应有制裁。因此，有无营利目的不是非法行医罪罪与非罪标准，但可以作为定罪的情节予以考虑。
四、正确理解“情节严重”的含义
刑法以“情节严重”作为非法行医罪的构成条件，认定本罪时，应当认真考察情节是否严重，以区分非法行医罪与一般非法行医行为的界限。
在没有刑法明文规定和相关司法解释的情况下，认定非法行医情节是否严重应着重对以下情况进行综合评判：（１）行为人有无一定医学专业知识，医疗行为有无疗效；（２）是否因非法行医受过处罚；（３）是否通过非法手段取得执业资格，是否假冒他人资格非法行医；（４）非法行医的时间长短、规模、样态如何；（５）有无营利目的以及谋利的大小；（６）非法行医是否造成了其他严重后果，如延误、加重病情等；（７）非法行医使用的诊疗设备、设施状况；等等。

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刑法第三百三十六条规定了非法行医罪，对既侵害公民生命健康又国家医疗卫生制度的“行医者”起了极大的威慑和惩罚作用，但司法实践中对该罪的犯罪主体的理解存在较大分歧，影响到定罪定性。如何理解刑法第三百三十六条规定的“医生执业资格”？实践中常有三种意见：第一种意见认为，医生执业资格就是《中华人执业医师法》（以下称《执业医师法》）中规定的执业医师资格；第二种意见认为，行为人不但要取得执业医师资格，而且要经过卫生行政部门注册，取得医师执业证书；第三种意见认为，行为人既要取得执业医师资格和医师执业证书，而且其执业的医疗机构还必须具有医疗机构执业许可证。笔者认为，要研究非法行医罪的主体问题，首先需理解刑法设立非法行医罪的立法本意和与行医相关的法律法规。医疗行业是专业性很强的行业，医生担任着救扶伤的重大职责，国家规定了严格的执业资格准入制度。《执业医师法》规定：国家实行医师资格考试制度。考试合格者才能取得医师或助理医师资格。该法第十三条、十四条规定：国家实行医师执业注册制度。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。凡具有执业医师资格的人，除法律规定的特殊情形外，只要向所在地县级以上人民卫生行政部门提出注册申请，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起三十日内准予注册并发给由卫生行政部门统一印制的医师执业证书。医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。《医疗机构条例》第十五条、十六条规定：医疗机构执业，必须进行登记，领取医疗机构执业许可证；任何单位或者个人，未取得医疗机构执业许可证不得开展诊疗活动。从以上规定可以看得出三层意思：一是《执业医师法》颁布后，新从事医师执业的，首先需经考试取得执业医师、助理医师资格，其次还要经注册取得医师执业证书。二是从执业医师、助理医师资格到取得医师执业证书仅需履行注册这一行政审批手续。三是医疗机构执业许可证的取得，需经卫生行政部门登记。在国家的法律体系中，刑法所调整的是社会危害性达一定程度的犯罪行为。不具备医学专业知识，未取得执业医师资格而行医，既违反国家对医疗卫生行业的又侵害公民生命健康，情节严重的行为应构成非法行医罪。对已取得医师资格但未经注册取得医师执业证书或在未取得医疗机构执业许可证的机构内行医的人，其本质上仍具备行医的专业知识、技术和能力，其行为并不必然侵犯就诊人的身体健康，只违反国家对医疗卫生工作的制度，因此这些人的行为虽然是违法行为，但只应受到相关行政处罚。因此，笔者赞成第一种意见，刑法上的医生执业资格就是《执业医师法》中所规定的执业医师资格。已取得执业医师资格的人，未在注册的执业地点、执业类别、执业范围内执业的，是违反《执业医师法》的行为，但能否构成非法行医罪，应区别对待。１．执业医师仅超越注册的执业地点执业的，不能成为非法行医罪的主体。医师超越注册地点从事医疗业务的，只侵犯了国家对医疗卫生工作的制度，但该医师的执业水平、能力并无瑕疵，其行医活动实质上并不侵犯公民的生命健康。另，现实中大量名医被邀请到非注册地进行疑难杂症的会诊，或参加送医下乡活动等，这些人虽超出了注册的执业地点行医，但其行为不但无社会危害性而且对社会是有益的。２．执业医师超越执业类别、执业范围执业的，可以成为非法行医罪主体。医师的执业类别和执业范围与医师通过的执业资格考试的类别直接相关。医师资格考试按照医师从事的专业分为临床和公共卫生等。要取得某一类别的医师资格，必须参加相应类别的医师资格考试，考试内容因类别的不同而不同。通过临床医师资格考试的，不一定能通过公共卫生医师资格考试，反之亦然。因此医师超越执业类别和范围执业的，不仅侵犯了国家对医疗卫生工作的制度，同时对不特定多数人的生命健康构成威胁。对这些行为，情节严重的，应以非法行医罪追究刑事责任。三、乡村医生能否成为非法行医罪主体﹖我国地域宽广、医生资源相对短缺，为了使广大农民能得到基本医疗服务，国家对乡村医生予以扶持和认可，但并非在村医疗机构从事医疗工作的人均能称为乡村医生，法律上乡村医生有其特定的涵义。根据《执业医师法》和《乡村医生从业条例》的规定，只有具备一定条件，并经卫生行政部门注册后，进入村医疗卫生机构，向村民提供一般医疗服务的人，才能称为乡村医生。由于乡村医生的业务水平参差不齐，有的乡村医生已取得执业医师、助理医师资格；有的乡村医生未取得执业医师、助理医师资格，因此，对乡村医生能否成为非法行医罪的主体也应区别对待：未取得执业医师、助理医师资格的乡村医生，只要按《乡村医生从业条例》的规定，取得乡村医生执业证书，在村医疗卫生机构从事一般的医疗服务的，不是非法行医罪主体；但未经乡村医生注册或以非法手段取得乡村医生执业证书，从事医疗活动，情节严重的，可成为非法行医罪主体。（作者单位：陕西省岐山县）

一、主要问题
　　1．刑法第336条第一款中的“医生执业资格”与执业医师法中的“执业医师资格”两者是什么关系?
　　2．已经取得执业医师资格的人未向卫生行政部门注册，未取得“医师执业证书”或者“医疗机构执业许可证”行医的，是否属于刑法第336条所规定的“非法行医”?
　　二、评析意见
　　1、刑法第336条将非法行医罪的犯罪主体限定为“未取得医生执业资格的人”。
　　目前实践中对如何理解“医生执业资格”的含义有四种不同见解：
　　第一种观点认为，“医生执业资格”就是执业医师法中的“执业医师资格”，只要具有执业医师资格行医的，就不属于非法行医罪的主体；
　　第二种观点认为，仅取得“执业医师资格”还不够，如果没有到卫生行政部门注册，未取得卫生行政部门颁发的“医师执业证书”而从事诊疗活动，就属于刑法所规定的非法行医；
　　第三种观点认为，医生执业资格不仅要求行医人员必须具有卫生行政部门颁发的“医师执业证书”，而且其执业的医疗机构还必须具有“医疗机构执业许可证”，缺任何一个要件，都属于非法行医；
　　第四种观点除同意上述第二、三种观点外，还认为医务人员在正常的工作之外，擅自从事医疗活动，如医务人员擅自离开其所在的医疗机构进行非法手术，或者超越执业许可证规定的业务范围进行诊疗活动，也属于非法行医。
　　2、要正确把握主体要件，首先应了解刑法增设非法行医罪的立法本意。
　　非法行医罪是1997年刑法修订时新增加的一个罪，主要是针对社会上一些根本不具有医学专门知识，在社会上打着治病救人的幌子，取钱财，坑害人民的生命健康的行为。由于这种行为首先危害的是社会上不特定众多患者的生命健康，而不是单纯违反医疗秩序，因此，刑法把它归人危害公共卫生的犯罪。鉴于非法行医的严重危害性，为适应司法实践需要，1997年修订刑法时增设了非法行医罪。非法行医罪所针对的主要不在于如何行医，而在于谁在行医。
　　3、刑法第336条中的“医生执业资格”与执业医师法中的“执业医师资格”（包括执业医师资格或者执业助理医师资格）是什么关系?
　　从立法本意上讲，医生执业资格和执业医师资格并无本质不同，只不过是表述不同而已，目的都在于确定为患者行医看病的人应当具有国家认可的专业医学知识和技术，从而保护人民群众的身体健康。刑法第336条所惩罚的对象仅是未取得执业医师资格而从事非法行医的人；而1998年颁布的执业医师法则要求医师须经注册，进而行医的前提条件是必须取得执业医师资格，两者的目的是一致的。从增设非法行医罪的立法本意上讲，凡具有执业医师资格的人，就不属于刑法第336条第一款非法行医罪的主体范围。
　　如果我们再从国家设立执业医师资格考试的目的和取得执业医师资格的方式和意义上作进一步分析，就会对正确理解和适用刑法的规定更有帮助。我国执业医师法针对我国医务人员队伍的现况，对取得执业医师资格实行老人老办法、新人新办法的不同途径：对于执业医师法颁布之日（1998年6月26日）以前曾经取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，不论其当时是否正在从事医疗、预防、保健工作，由卫生行政部门认定后，不用经过医师资格考试，便可授予医师资格（包括执业医师资格和执业助理医师资格）。对于执业医师法颁布以前没有取得过医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，在执业医师法颁布之后，必须参加医师资格考试，合格后方能取得执业医师资格。
　　根据《医师资格考试暂行办法》的规定，不难看出，从取得执业医师资格到实际执业，只须履行注册手续，这纯属是一个行政手段。
　　众所周知，在我国，当我们说一个行为“非法”时，它包含了两种可能性：可能构成行政违法，也可能构成刑事违法，即犯罪。不应当简单地认为，凡属于行政违法行为，情节严重的，都构成犯罪。
　　我国有十三亿多人，平均近千人才有一名医生。在这种现实状况下，如果在对待非法行医问题上，将根本不具备医学知识，未取得执业医师资格的人的非法行医，与具有执业医师资格，即具有国家认可的医学知识和技术的人违反有关医政规定为人看病等同起来，甚至将其与具有医师执业证书的人超出执业地点、执业类别、执业范围为患者看病，都视为刑法上的“非法行医”，予以打击，不仅是十分有害的，也是不切实际的。

不能一概而论，要分情况的。
1、在特定情况下，不属于非法行医：
（1）医生的医疗行为虽然超出注册的执业地点、类别或范围，但如果事先经过有关部门的批准的；
（2）虽然事先未经过批准，但属于紧急情况下的救治行为，则阻却违法性，自然不能以犯罪论
处。如医疗专家被邀进行异地会诊；医生在有关部门的倡导下开展卫生下乡活动；医生在出差
或度假期间，对遇到的突发疾病的人实施的紧急救助行为等等。
2、如果超出注册的执业地点、类别或范围的医疗行为未经批准，又不属紧急情况下的救治行
为，应定性为非法行医。
例如，在具有集体执业资格的医疗机构中行医的人员，私设个人门诊；在未取得医疗机构执业许可证的非法医疗机构中行医；内科医师做阑尾切除手术；牙科医师对妇科疾病进行诊断等，都属于非法行医。
但非法行医行为是否构成犯罪，还要看情节是否严重，对于其中情节严重的，可按非法行医罪论处；对于情节轻微危害不大的，可由行为人所属单位给予行政处分，或由卫生行政主管部门给予行政处罚。例如，具有执业资格的医生，受聘到新的合法医疗单位后未及时进行执业变更登记，其行为仅属违法行为，理应受到行政处罚，但不构成非法行医罪。