执业医师法是否适用于非医师

《中华人执业医师法》
“第三十九条未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《医疗机构条例》
“第四十四条 违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以
1万元以下的罚款。”
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根据《执业医师法》和《医疗机构条例》规定，笔者建议应视违法主体是“医师”或“非医师”分别适用法律。


违法主体是非医师：
（非法机构或场所设置行为和行医行为属两个不同违法行为，应分别
裁量、合并处罚。）（1）对设置行为，适用《医疗机构条例》第四十四条。
（2）对行医行为，适用于《执业医师法》第三十九条。
违法主体是医师：
（非法机构或场所设置行为和行医行为相牵连，按上位法特别规定择一重罚。）医师未经批准擅自开办医疗机构行医，适用《执业医师法》第三十九条。

1． 该医生行为是否属非法行医？

假设我国是判例法国家，根据法理“举轻明重”和“举重明轻”，显然可以得出结论，就是该医生不构成非法行医。

因为，大专毕业生在实习期间在合法医院内行医如果不属于非法行医，在实习之后通过执业医师考试的大专毕业生在合法医院内见习当然更不属于非法行医。显然，后者比前者更具备实体上的医师资格。因为，后者虽然程序上没有拿到证件，但是，实体上已经通过了医师考试，具备了医师的实体资格。

如果承认不具备医师资格的实习医生不是非法行医，怎么可能认为已经具备了实体医师资格的见习医生是非法行医？

法律不可能对所有现象都作出具体的规定，刑法对犯罪的规定也不可能是全面、具体的。司法实践中，遇到刑法中没有规定的行为时，人们首先总是想到寻找修改刑法或者立法解释来解决。

然而，法律适用，尤其是刑法适用是一个复杂的逻辑分析和判断的过程。对于类似情况，应当考虑在罪刑法定原则范围内能否作出合理的解释来弥补立法语言的不足。“举轻明重”和“举重明轻”制度是解决这一问题的办法之一。

“入罪，举轻以明重，出罪，举重以明轻”。所谓“入罪，举轻以明重”，是指一个行为在刑法中没有规定，但比它轻的行为在刑法中有规定，可以采取“举轻明重”的方法来适用法律。

所谓“出罪，举重以明轻”，是指一个行为在刑法中没有明文规定不是犯罪，要想不作为犯罪来处理，就可以采取“举重明轻”的方法来适用法律。

2． 机关不予立案后，家属依然不服，则该如何处理？

注意：我的假设，我上一个问题的假设是我国是判例法国家。问题是我国不是判例法国家，因此，作为制定法国家，判例只能作为参考，不能作为立案、判决的依据。

我国的刑法明确规定，非法行医罪（刑法第336条第1款），是指未取得医生执业资格的人非法行医，为他人治病，情节严重的行为。

法律依据：刑法

第三百三十六来第一款 未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，造成就诊人亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

因为我国是制定法国家，立案、判决等司法行为均应当依照法律明文规定，而不能依照某个地方的案例进行，因此，本案在机关不予立案后，家属依然不服的情况下，应该建议家属依据刑事诉讼法的规定直接通过机关的上一级机关，或，或进行公力救济。

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结论：我国不是判例法国家，机关不予立案的理由没有现行法的依据（有类推的嫌疑），受害人家属的立案理由有现行法的依据，应当立案。

根据现行法，从形式上，该医师显然未具备医生执业资格，在发证之前不论是否通过考试，从法律形式上该医师显然不具备医生执业资格。

从该医师非法行医行为是否符合非法行医罪的犯罪构成，关键在于立案查明非法行医行为是否与受害人的亡之间存在刑法意义上的因果关系。

如果存在刑法意义上的因果关系，那么，根据现行法该医师很可能构成非法行医罪。

刑法第336条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。

该人构不构成非法行医罪,关键在于主体是否适格

医师资格考试合格，只意味取得了执业医师资格，满足了医生执业资格的条件之一。简而言之，是否能成为本罪的主体，以医生执业资格为标准，而不是以执业医师资格为标准。医生执业资格与执业医师资格是不同的两个概念但是,取得医生执业资格，但超出了卫生行政部门核准的范围行医，造成就诊人亡的，应以非法行医罪认定。

两个证都是不可以挂靠的。　　执业药师也称药剂师，或称药师，是负责提供药物知识及药事服务的专业技术人员。执业药师是药物的专家，同时是解答市民大众有关药物问题的最适当人选。药剂师负责审核医生所处方的数种药物中有否出现药物相互作用；并根据病人的病历、医生的诊断，为病人建议最适合他们的药物剂型（如：药水、药丸、塞药等）、剂量；同一时间，他们亦会教导病人服用药物时要注意的事项和服用方法。　　执业医师证是通过全国统一的执业医师资格考试和执业助理医师资格考试后，由国家统一发放的，我国从业医师必须拥有的证书，属于医疗技术方面的认可，证明持证人具有从事医疗活动的技术和能力，证书永久有效（绿色封面的证书）。具备报考执业医师证考试的人员，通过每年一次定期举行的执业医师证考试获取。该证书也是判定医师是否具有从医资质的最重要标准，没有获得执业医师证的所谓“医师”属于“非法行医”行为。　　国家实行医师资格考试制度。医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试。医师资格统一考试由卫生行政部门制定。医师资格考试由省级以上人民卫生行政部门组织实施。

两个证都是不可以挂靠的。
执业药师也称药剂师，或称药师，是负责提供药物知识及药事服务的专业技术人员。执业药师是药物的专家，同时是解答市民大众有关药物问题的最适当人选。药剂师负责审核医生所处方的数种药物中有否出现药物相互作用；并根据病人的病历、医生的诊断，为病人建议最适合他们的药物剂型（如：药水、药丸、塞药等）、剂量；同一时间，他们亦会教导病人服用药物时要注意的事项和服用方法。
执业医师证是通过全国统一的执业医师资格考试和执业助理医师资格考试后，由国家统一发放的，我国从业医师必须拥有的证书，属于医疗技术方面的认可，证明持证人具有从事医疗活动的技术和能力，证书永久有效（绿色封面的证书）。具备报名考试执业医师证考试的人员，通过每年一次定期举行的执业医师证考试获取。该证书也是判定医师是否具有从医资质的最重要标准，没有获得执业医师证的所谓“医师”属于“非法行医”行为。
国家实行医师资格考试制度。医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试。医师资格统一考试由卫生行政部门制定。医师资格考试由省级以上人民卫生行政部门组织实施。