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工程造价司法鉴定应遵循科学、客观、公正、合法的原则。科学,即用专门知识采用科学方法进行鉴定;客观,即按照工程的真实面貌作出分析判断;公正,即要客观地听取两方的意见,并且最好同时听取,公开地进行鉴定活动;合法,即从委托到受理,从形式到内容,从技术手段到依据标准必须符合有关法规的要求。
一初始鉴定
司法鉴定机构应在3日内指派具体承办的司法鉴定人进行初始鉴定。鉴定人应具备工程造价司法鉴定资格。同一司法鉴定事项由二名以上人员进行鉴定时,第一鉴定人对鉴定情况负主要责任,其他鉴定人负次要责任。
鉴定方案的确定
司法鉴定人要全面了解熟悉案情,对送鉴材料要认真研究,了解当事人争议的焦点和委托方的鉴定要求,结合工程合同和有关规定提出鉴定方案。因为建设工程情况错综复杂,鉴定方案直接影响着鉴定结论,所以鉴定方案必须经鉴定机构的技术负责人批准后方能实施。
案情调查
1案情调查的重要作用:
一是避免其中一方当事人的先入为主,能够客观、公正地了解案情;
二是克服送鉴材料的局限性,对一些不完整、表达不清楚、有矛盾的地方必须经双方当事人共同澄清;
三是确定现场勘验的进行,现场勘验必须经双方当事人共同确认并委托人方能进行。
2案情调查采用的形式
一种是调查听证会,请当事人分别陈述案情及争议的焦点,目的是充分听取各方的意见。鉴定在听证会上应严格保持中立,绝不妄加评论。
另一种是现场勘验调查会,对当事人争议的地方进行现场实测、实量、实查、实验。
案情调查视工程情况,可以举行一次或多次。每次案情调查会应由第一司法鉴定人主持,专人负责记录,并形成会议纪要,会议纪要由参与者签字后方能作为鉴定的依据。
工程造价司法鉴定的依据
1司法鉴定委托书或司法鉴定委托受理协议书;
2诉讼状与答辩状等卷宗;
3诉讼当事人双方签订的工程施工合同、补充合同、附属于合同的招投标文件、中标书;
4合同约定的有关定额、标准、规范;
5合同约定的主要材料价格;
6工程造价所依附的工程有关图纸、技术资料;
7根据工程具体情况应依据的有关文件,其它资料等。
二工程造价司法鉴定结论的复核
为确保鉴定工作质量,工程造价司法鉴定结论应由本机构中具有高级工程师职称且具有注册造价工程师资格的司法鉴定人复核,复核人对鉴定结论承担连带责任。
三工程造价司法鉴定中复杂、疑难问题的论证
工程造价司法鉴定中如对复杂、疑难问题或鉴定结论有重大意见分歧时,可以聘请本行业中的专家举行论证会,根据论证意见,最后仍由工程造价司法鉴定机构作出结论,不同意见应当如实记录在案。
四补充鉴定、重新鉴定、终局鉴定
补充鉴定
发现新的相关鉴定材料,或原鉴定项目的有遗漏,或质证后需要补充其他事项的情况下,可进行补充鉴定。补充鉴定由原司法鉴定人进行。补充鉴定文书是原司法鉴定文书的组成部分。
重新鉴定和终局鉴定
需要重新鉴定的实施主体,不得由原鉴定人进行。
重新鉴定的范围如下:
1原鉴定机构、鉴定人不具备司法鉴定资格或超出核定业务范围鉴定的;
2送鉴材料失实或者虚假的;
3鉴定人故意作虚假鉴定的;
4鉴定人应当回避而未回避的;
5鉴定结论与实际情况不符的;
6鉴定使用的仪器和方法不当,可能导致鉴定结论不正确的;
7其他因素可能导致鉴定结论不正确的。
重新鉴定最多可以进行两次,对第一次重新鉴定有异议的,经司法机关决定,应当委托司法鉴定专家委员会鉴定。由于全国尚未作统一的规定,目前司法鉴定专家委员会的鉴定结论,一般为省内的终局鉴定。
四、工程造价司法鉴定文书
造价司法鉴定文书是工程造价司法鉴定实施的最终结果,是委托人要求提供的重要诉论证据,因此司法鉴定文书必须概念清楚、观点明确、文字规范、内容详实。
一内 容
案情概况
主要介绍建筑工程概况、施工合同及招投标情况,造价纠纷的原因,委托方及委托鉴定的要求等。
鉴定依据
详细地列出鉴定所依据的基础资料,如施工合同、施工图纸、设计变更、现场签证、执行的计价依据、材料价格、现场勘验记录、案情调查会议纪要等等。
鉴定说明
即鉴定依据的说明,如采用的定额、取费类别、材料价格、施工形象进度等等;对有争议部分的实质性问题,根据送鉴材料、现场勘验记录和有关政策规定客观地评价当事人双方各自应承担的责任。
鉴定结论
根据鉴定要求,明确列出属于鉴定范围内的工程造价鉴定结论,并列出适合各专业造价、单方造价、主要材料消耗量的鉴定造价汇总表。
工程造价鉴定书附件一
这是工程造价鉴定最主要的附件,应按专业分别提供,如跨年度工程执行不同版本定额,还应提供分年度的工程造价鉴定书。
其它必要的附件,如现场勘验的照片、勘验记录等等。
二文书的出具
正式鉴定文书用A4纸打印后装订成册。封面和鉴定报告的落款处加盖工程造价司法鉴定机构的印鉴;在工程造价鉴定书上加盖第一鉴定人、第二鉴定人和复核人的印鉴。
正式鉴定文书一般一式四份,分别由委托人、当事人双方、鉴定人各执一份。
五、工程造价司法鉴定人的出庭
工程造价司法鉴定人执业时,应履行“依法出庭参与诉讼”的义务,这是法律规定的义务,是诉讼活动的需要,也是司法鉴定人支持自己出具的鉴定结论的需要。
对工程造价司法鉴定人出庭的一般要求:
一鉴定人应当按时出庭
二应携带司法鉴定机构和司法鉴定人的资格证明,开庭时,应当出示。
三应携带已出具的有关司法鉴定报告及资料。
四由第一鉴定人负责应答审判人员的提问,其口头表达应依法准确、客观公正、重点突出、观点明确。
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《全国人民常务委员会关于司法鉴定问题的决定》一、司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
六、申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织,由省级人民司法行政部门审核,对符合条件的予以登记,编入鉴定人和鉴定机构名册并。
七、侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。
人民和司法行政部门不得设立鉴定机构。
《司法鉴定人登记办法》第三条 本办法所称的司法鉴定人是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。
司法鉴定人应当具备本办法规定的条件,经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定人执业证》,按照登记的司法鉴定执业类别,从事司法鉴定业务。
司法鉴定人应当在一个司法鉴定机构中执业。
第三十四条 本办法所称司法鉴定人不含《全国人民常务委员会关于司法鉴定问题的决定》第七条规定的鉴定机构中从事鉴定工作的鉴定人。
从以上规定来看,司法鉴定人不是,属于职业技术人员,类似与造价师,评估师之类。
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一、《建设工程造价鉴定规程》的主要内容及四项基本原则
根据《全国人民常务委员会关于司法鉴定问题的决定》第16条规定,国家经批准,于2022年9月30日施行《司法鉴定机构登记办法》。该办法第3条规定:“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构,应当具备本办法规定的条件,经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定许可证》,在登记的司法鉴定业务范围内,开展司法鉴定活动。”为规范对外委托司法鉴定行为,最高人民于2022年3月27日制定《人民对外委托司法鉴定规定》,该规定第3条规定:“人民司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人以下简称鉴定人名册,根据鉴定对象对专业技术的要求,随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定”。因此,司法鉴定机构和鉴定人都应经过审核、批准。
由于我国并未建立纯司法意义的建设工程造价司法鉴定单位,目前,建设工程造价司法鉴定机构基本是由工程造价咨询类的市场中介机构取得司法鉴定资格,不像审理案件对笔迹鉴定、物证鉴定、法医鉴定等纯司法意义的司法鉴定机构,按最高人民法函202268号文件规定,“工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记制度的范围”。目前,工程造价司法鉴定单位的资格取得,其司法鉴定能力由省级司法主管部门认可,其专业技术能力尤其是鉴定人员的造价工程师资格由建设主管部门认可颁发,各地高级人民也有部分地区中级人民根据司法主管部门核发的《司法鉴定许可证》和符合专业技术能力的机构以及具有造价工程师资格和实践经验的人员确立鉴定资格目册。
建设工程造价司法鉴定应遵循四项基本原则,其主要内容是:
合法性原则。是指建设工程造价鉴定活动必须严格遵守国家法律、法规、规章的规定,是评判鉴定过程与鉴定结论是否具备证据效力的前提。主要表现为鉴定主体、鉴定资料、鉴定程序、鉴定范围、方法与标准、鉴定意见书合法。
性原则。是指鉴定活动必须、中立进行,以保障鉴定结论的客观性、科学性、公正性,是基于科学技术自身的特殊性和鉴定结论的证据要求而必须的原则。主要包括鉴定机构组织、鉴定人员工作、鉴定机构之间、鉴定操作技术、依法接受五个方面。
公正性原则。是指鉴定结论的公信度和公正性要求,是诉讼所追求目的的客观性的必然要求。包括立场公正、行为公正、程序公正、方法公正、鉴定意见实体公正。
客观性原则。是指鉴定人员以科学技术或者专门知识对提交鉴定的专门性问题进行鉴别和判断,鉴定人员的主观意见要以客观性和科学性为前提,以保证鉴定结论的公正性。要求保证鉴定资料的真实性和全面性,客观掌握鉴别和判断的合理尺度。
我国《合同法》第269条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同”。根据此条规定,承发包双方的建设工程合同的实质性内容是工程的质量和工期、造价,发包人支付价款的前提和对价,是承包人进行的工程建设必须确保工程质量和工期,因此,工程造价鉴定离不开工程质量和工期的鉴定。在司法实践中,委托人对工程质量争议进行鉴定一般分两阶段完成,第一阶段是鉴定工程质量缺陷以及造成缺陷的原因和责任,这应由质量鉴
定单位完成;第二阶段应进行加固或整改费用的鉴定,这应由具有相应资质的造价鉴定单位完成。而有关工程工期争议的鉴定涉及行业的工期定额,应由工程造价鉴定机构进行。这些在鉴定规程总则第5条“工程造价咨询企业应在其资质等级许可的范围内,接受国家、等有权机关的委托开展鉴定活动,超出资质等级许可出具的鉴定意见书无效,并应承担相应责任”中有所体现。从建设工程合同当事人的权利义务关系分析,建设工程合同发包人支付造价的对价是承包人确保工程的质量和工期,发包人支付工程造价与承包人确保质量和工期的权利义务相一致,因此,本鉴定规程规定的建设工程造价司法鉴定的四项原则性规定,同样适用于对工程质量和工期的司法鉴定。
二、司法鉴定在建设工程施工合同纠纷案件中的运用及其规范操作
司法鉴定是在民事诉讼中通过法定程序,由鉴定机构运用专门知识或技能,对某些专门性问题进行检验、分析后所作出的科学分析、评判。提出进行司法鉴定的当事人是司法鉴定的申请人,人民或仲裁机构是鉴定活动的委托人,进行这种鉴定活动的人,是鉴定人。鉴定人对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后作出的结论,称为鉴定结论。这是一种由或仲裁机构委托专门机构通过鉴定形成的、对案件定案处理的最重要的证据。鉴定结论是我国《民事诉讼法》规定的七种民事诉讼证据中的一种,于今年1月1日施行的新的《民事诉讼法》把“鉴定结论”修订为“鉴定意见”。因为新《民事诉讼法》已把“鉴定结论”修订为“鉴定意见”,鉴定规程的术语中,也没有了“鉴定结论”这种说法,取而代之的是第5条的“鉴定意见”,以上这些反映出不论是立法还是行业规范,都在从立法上预防司法鉴定左右案件的处理,预防“以鉴代判”的违法操作。
司法鉴定及其委托鉴定的内容与启动条件。
作为一种由或仲裁机构委托专门机构通过鉴定而成为证据的鉴定意见,对案件处理具有相对较高的证明力。对于启动司法鉴定以及选定鉴定机构,证据规则第26条规定:“当事人申请鉴定经人民同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民指定。”由北京仲裁委员会审理的北京某奥运相关项目的设计纠纷案件,因中途解除委托设计合同,案件审理涉及对已经完成的设计成果及费用的鉴定。由于双方争议明显,根据本案的实际情况,不通过鉴定无法裁处案件,但因为目前没有具此类鉴定资格的机构,为此,仲裁庭根据上述法律规定,指定了一家北京的具有较强实力的设计院实施了设计成果及费用鉴定,并根据鉴定结论对案件作出裁决。
根据“谁主张,谁举证”的司法原则,司法鉴定应由负在举证义务的当事人提起。证据规则第25条规定:“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。